(網(wǎng)經(jīng)社訊)
【裁判要旨】
雖 然《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年12月1日起施行）第二十四條第一款規(guī)定，經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的法 律后果是一萬元以上二十萬元以下的罰款，但《中華人民共和國廣告法》（2015年修訂）是規(guī)范廣告活動的特別法，對于廣告內(nèi)容使用絕對化用語的違法行為以 及法律后果均作出明確規(guī)定，原廣州市天河區(qū)工商行政管理局按照“特別法優(yōu)于一般法”的原則，依據(jù)《中華人民共和國廣告法》（2015年修訂）的規(guī)定對上訴 人作出行政處罰，適用法律正確，并無不當。
【裁判文書】
廣州鐵路運輸中級法院
行 政 判 決 書
（2019）粵71行終2800號
上訴人（原審原告）：廣州市某海外咨詢服務(wù)有限公司。
法定代表人：鄒某，總經(jīng)理。
被上訴人（原審被告）：廣州市某區(qū)市場監(jiān)督管理局。
法定代表人：姚某，局長。
委托代理人：董某、黃某，均系該局工作人員。
被上訴人（原審被告）：廣州市市場監(jiān)督管理局。
法定代表人:姚某，局長。
委托代理人:陳某、鄺某，均系該局工作人員。
上訴人廣州市某海外咨詢服務(wù)有限公司因訴被上訴人廣州市某區(qū)市場監(jiān)督管理局、廣州市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定及行政復(fù)議決定一案，不服廣州鐵路運輸法院行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：2016年7月13日，原廣州市某區(qū)工商行政管理局依法對原告進行檢查，發(fā)現(xiàn)原告在其網(wǎng)站www.elian**.com上宣傳使用“中國最早推介美國投資移民”、“公司是業(yè)內(nèi)最早最權(quán)威的美國投資移民專家”等含最高級用語的廣告語；在期刊《粵港直通》和《深圳航空》上投放廣告使用“全國至早引進美國投資移民項目”等含最高級用語的廣告語。原 廣州市某區(qū)工商行政管理局于2016年7月22日對原告立案調(diào)查，并于2017年5月18日作出責令停止發(fā)布廣告、罰款50萬元的處罰決定。后原告不服該 決定于同年5月25日向原廣州市工商行政管理局申請行政復(fù)議。2017年10月17日，原廣州市工商行政管理局復(fù)議決定撤銷原廣州市某區(qū)工商行政管理局作 出的《行政處罰決定書》，責令該局自收到復(fù)議決定書之日起90日內(nèi)重新作出處理。收到復(fù)議決定后，原廣州市某區(qū)工商行政管理局于2017年12月27日對 原告發(fā)布違法廣告一事重新立案處理。其查明：原告于2008年自行設(shè)計、制作公司網(wǎng)站“www.elian**.com”，并在該網(wǎng)站頁面上發(fā)布“中國最 早推介美國投資移民”、“公司是業(yè)內(nèi)最早最權(quán)威的美國投資移民專家”、“被譽為中國最權(quán)威、最成功的美國投資移民專家總裁鄒**”、“特聘最權(quán)威的律師團 隊”等含有“最早、最成功、最權(quán)威”的廣告語。截至2016年7月13日執(zhí)法人員現(xiàn)場檢查時，上述用語仍在網(wǎng)站上發(fā)布使用。且原告自2016年1月起，還 利用百度推廣對公司網(wǎng)站“www.elian**.com”進行付費推廣，并支付費用425000元。據(jù)百度推廣統(tǒng)計顯示，2016年6月14日至 2016年7月13日期間，域名“www.elian**.com”的瀏覽量達20862次。原告在期刊《粵港直通》（2016年06、07期）上發(fā)布 “全國至早引起美國投資移民項目”、“全國至早至成功EB-5項目”等含有“至早、至成功”的廣告語，并向深圳市粵港直通廣告有限公司支付廣告費用 25200元。在期刊《深圳航空》（2016年07期）上發(fā)布“全國至早引起美國投資移民項目”、“全國至早至成功EB-5項目”等含有“至早、至成功” 的廣告語。根據(jù)上述情況，原廣州市某區(qū)工商行政管理局認為原告上述發(fā)布含有絕對化用語的行為，違反了《廣告法》第九條規(guī)定,擬對原告作出責令停止發(fā)布違法 廣告，罰款21萬元處罰。在作出處罰前，原廣州市某區(qū)工商行政管理局于2018年4月23日向原告送達了《行政處罰聽證告知書》，將擬作出行政處罰的事實 和理由，以及享有陳述、申辯和要求舉行聽證會的權(quán)利告知了原告。原告在法定期限內(nèi)提出了聽證要求。原廣州市某區(qū)工商行政管理局于2018年5月3日舉行了 聽證會，聽取了原告的申辯意見。聽證會后，原廣州市某區(qū)工商行政管理局未采納原告意見，于5月11日作出《行政處罰決定書》，并于5月18日直接送達給原 告。原告收到后不服，向原廣州市工商行政管理局申請復(fù)議。經(jīng)復(fù)議，原廣州市工商行政管理局認為：一、本案原告通過百度付費推廣的網(wǎng)站，以及《深圳航空》、 《粵港直通》期刊等媒介，發(fā)布了“中國最早推介美國投資移民”、“公司是業(yè)內(nèi)最早最權(quán)威的美國投資移民專家”、“被譽為中國最權(quán)威、最成功的美國投資移民 專家總裁鄒**”、“特聘最權(quán)威的律師團隊”、“全國至早引起美國投資移民項目”、“全國至早至成功EB-5項目”等使用絕對化用語廣告，違反了《廣告 法》第九條規(guī)定，且使用絕對化用語較多、在網(wǎng)站發(fā)布時間較長，發(fā)布媒介范圍較廣，原廣州市某區(qū)工商行政管理局根據(jù)《廣告法》第五十七條第（一）項規(guī)定，對 其作出責令停止發(fā)布違法廣告、罰款21萬元處罰，事實清楚、證據(jù)充分、適用法律正確、程序合法、處罰恰當，應(yīng)予以支持。對于原告提出原廣州市某區(qū)工商行政 管理局對其作出罰款21萬元處罰過重的意見，原廣州市工商行政管理局認為，原廣州市某區(qū)工商行政管理局根據(jù)原告在案發(fā)后已及時改正等情況，在相關(guān)法定幅度 內(nèi)（20萬元以上100萬元以下）酌情作出罰款21萬元的從輕處罰，符合過罰相當?shù)脑瓌t。二、對于原告提出原廣州市某區(qū)工商行政管理局扣押其有關(guān)材料時， 沒有留下任何清單、收據(jù)的問題，本案審查的是原廣州市某區(qū)工商行政管理局作出的行政處罰行為是否合法，行政強制措施行為不屬于本案審查范圍。如原告認為原 廣州市某區(qū)工商行政管理局在現(xiàn)場檢查過程中實施了扣押強制措施，且該行政強制措施不符合規(guī)定，應(yīng)另案申請行政復(fù)議處理。復(fù)議期間，因案情復(fù)雜，原廣州市工 商行政管理局依法延長審理期限，并通知復(fù)議雙方。2018年9月20日，原廣州市工商行政管理局作出《行政復(fù)議決定書》：根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議 法》第二十八條第一款第（一）項規(guī)定，維持原廣州市某區(qū)工商行政管理局于2018年5月11日作出的《行政處罰決定書》。2018年9月21日和26日， 原廣州市工商行政管理局通過郵寄方式將復(fù)議決定書分別送達原告和原廣州市某區(qū)工商行政管理局。原告對原廣州市某區(qū)工商行政管理局作出的《行政處罰決定書》 仍不服，向原審法院提起行政訴訟。
原 審法院認為，《中華人民共和國廣告法》第六條第二款規(guī)定:“縣級以上地方工商行政管理部門主管本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理工作，縣級以上地方人民政府有關(guān)部 門在各自的職責范圍內(nèi)負責廣告管理相關(guān)工作?！痹瓘V州市某區(qū)工商行政管理局作為原告所在地的區(qū)級工商行政管理部門,其對原告的涉案廣告行為具有監(jiān)督管理的 法定職責?！吨腥A人民共和國廣告法》第九條第三項規(guī)定：“廣告不得有下列情形：……（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語”，該法第五十七條 第（一）項規(guī)定：“有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí) 照，由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請；對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百 萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件：（一）發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的”。本案原告通過百度付 費推廣的網(wǎng)站及《深圳航空》《粵港直通》期刊等媒介，發(fā)布了“中國最早推介美國投資移民”、“公司是業(yè)內(nèi)最早最權(quán)威的美國投資移民專家”、“被譽為中國最 權(quán)威、最成功的美國投資移民專家總裁鄒**”、“特聘最權(quán)威的律師團隊”、“全國至早引起美國投資移民項目”、“全國至早至成功EB-5項目”等使用絕對 化用語廣告，違反了《廣告法》第九條規(guī)定。原告的上述涉案廣告行為有違上述法律規(guī)定,屬廣告違法行為。原廣州市某區(qū)工商行政管理局依照上述法條和事實對原 告的廣告違法行為處以“責令停止發(fā)布違法廣告，罰款21萬元”的行政處罰合法有據(jù)，并無不妥，且原廣州市某區(qū)工商行政管理局根據(jù)原告在案發(fā)后已及時改正等 情況，在相關(guān)法定幅度內(nèi)（20萬元以上100萬元以下）酌情作出罰款21萬元的從輕處罰，符合過罰相當?shù)脑瓌t。至于原告提出原廣州市某區(qū)工商行政管理局扣 押其有關(guān)材料時，沒有留下任何清單、收據(jù)的問題，由于本案審理的是原廣州市某區(qū)工商行政管理局作出的行政處罰行為是否合法，行政強制措施行為不屬于本案審 查范圍。如原告認為原廣州市某區(qū)工商行政管理局在現(xiàn)場檢查過程中實施了扣押強制措施，且該行政強制措施不符合規(guī)定，應(yīng)另行處理。原告關(guān)于原廣州市某區(qū)工商 行政管理局行政行為事實不清、適用法律錯誤并應(yīng)予撤銷的主張和訴求缺乏事實依據(jù)，原審法院均不予支持。
根 據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十二條第一款規(guī)定：“對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民 政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級主管部門申請行政復(fù)議。”本案中，原告不服原廣州市某區(qū)工商行政管理局作出的《行政處罰決定書》，向原廣州市工商行政管 理局申請行政復(fù)議，該局有權(quán)依法進行行政復(fù)議。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條規(guī)定：“行政復(fù)議機關(guān)負責法制工作的機構(gòu)應(yīng)當對被申請人作出的具體 行政行為進行審查，提出意見，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：(一)具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確 鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當?shù)?，決定維持……”原廣州市工商行政管理局通過全面審查原廣州市某區(qū)工商行政管理局作出的具體行政行為，根據(jù)《中華 人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（一）項的規(guī)定決定維持原廣州市某區(qū)工商行政管理局于2018年5月11日作出的行政處罰決定書，事實清楚，適 用法律正確，程序合法。綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第七十九條的規(guī)定，判決駁回原告廣州市某海外咨詢服務(wù)有限公司的訴訟請 求。
上 訴人廣州市某海外咨詢服務(wù)有限公司不服原審判決，向本院提起上訴稱：一、被訴行政處罰決定沒有與上訴人違法行為的情節(jié)以及社會危害程度相當。（一）上訴人 發(fā)布的美國移民廣告僅占所有廣告內(nèi)容的小部分，影響程度極其有限，其余廣告符合法律規(guī)定。上訴人支付的廣告費用雖然包含美國投資移民廣告費用，但還包含上 訴人從事的加拿大、澳大利亞等其他幾十個移民項目廣告，該部分廣告不存在違法情形。美國投資移民廣告僅為上訴人所有廣告內(nèi)容的一小部分，比例較小，影響力 極其有限。另外，百度推廣是推廣公司的網(wǎng)站整體，并非推廣個別廣告，推廣本身不具有廣告違法的主觀故意，原廣州市某區(qū)工商行政管理局將上訴人的網(wǎng)站點擊量 全部認定與非法廣告相關(guān)聯(lián)，明顯與事實不符，而且該局也無證據(jù)證實點擊量20862次中有多少是針對美國移民項目。（二）上訴人已盡力糾正美國移民廣告用 語的不規(guī)范之處。上訴人積極配合檢查，第一時間承認錯誤，并立即提交情況說明，對相關(guān)廣告內(nèi)容進行整改，客觀上沒有造成任何社會危害。（三）原廣州市某區(qū) 工商行政管理局扣押了上訴人的有關(guān)材料，沒有留下任何清單、證據(jù)，亦使上訴人不能準確對照整改。二、原廣州市某區(qū)工商行政管理局對上訴人作出警告或者較低 數(shù)額罰款的行政處罰，即已與上訴人的違法行為程度相當。上訴人違法行為輕微，屬于初次犯錯，并及時糾正，沒有造成危害后果，處以警告處罰即與違法程度相 當。即使處以罰款處罰，建議參照原《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十四條的規(guī)定，在一萬元至二十萬元的幅度內(nèi)，處以一至二萬元罰款即足以達到警示作 用。綜上所述，原審判決認定事實和適用法律錯誤，上訴請求：1.撤銷原審判決；2.撤銷原廣州市某區(qū)工商行政管理局作出的《行政處罰決定書》中“罰款 210000元”的處罰決定；3.撤銷原廣州市工商行政管理局作出的《行政復(fù)議決定書》;4.由兩被上訴人承擔本案所有訴訟費用。
被上訴人廣州市某區(qū)市場監(jiān)督管理局、廣州市市場監(jiān)督管理局二審答辯意見均與原審意見一致，并同意原審判決。
經(jīng)審查，原審法院認定事實清楚，且有相應(yīng)的證據(jù)予以證實，本院予以確認。
另 查明，2016年4月，廣州市某區(qū)市場監(jiān)督管理局更名為廣州市某區(qū)市場和質(zhì)量監(jiān)督管理局，掛廣州市某區(qū)工商行政管理局、廣州市某區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局牌子。 2019年2月，廣州市某區(qū)政府機構(gòu)改革，組建廣州市某區(qū)市場監(jiān)督管理局，整合原廣州市某區(qū)市場和質(zhì)量監(jiān)督管理局的行政管理職責。
2019年1月，廣州市政府機構(gòu)改革，組建廣州市市場監(jiān)督管理局，整合廣州市工商行政管理局的行政管理職責。
本 院認為,上訴人通過百度付費推廣的網(wǎng)站及《深圳航空》《粵港直通》期刊等媒介，使用絕對化用語發(fā)布美國移民咨詢服務(wù)廣告，違反《中華人民共和國廣告法》第 九條第（三）項關(guān)于廣告內(nèi)容不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語規(guī)定的禁止情形。原廣州市某區(qū)工商行政管理局經(jīng)調(diào)查取證，履行了相應(yīng)法定程序 后，依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十七條第（一）項的規(guī)定，對上訴人作出罰款21萬元的行政處罰決定，事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，程序合法。原廣州市工商行政管理局經(jīng)復(fù)議審查，維持上述行政處罰決定，并無不當。
關(guān) 于上訴人提出其發(fā)布的違法廣告內(nèi)容只占所有廣告的小部分，且已自行整改，原廣州市某區(qū)工商行政管理局對其處罰過重的上訴理由。原廣州市某區(qū)工商行政管理局 根據(jù)上訴人的違法事實、性質(zhì)、情節(jié)以及危害程度等情況，在20萬元至100萬元的法定處罰幅度內(nèi)對上訴人處以21萬元罰款，已充分考慮上訴人的從輕情節(jié)， 符合過罰相當原則，并無不當。上訴人的該上訴理由不能成立，本院不予采納。
關(guān) 于上訴人提出被訴行政處罰決定應(yīng)參照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十四條規(guī)定對其處以警告或者較低數(shù)額罰款的上訴理由。雖然《中華人民共和國反不 正當競爭法》（1993年12月1日起施行）第二十四條第一款規(guī)定，經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的法律后果是一萬元以上二十 萬元以下的罰款，但《中華人民共和國廣告法》（2015年修訂）是規(guī)范廣告活動的特別法，對于廣告內(nèi)容使用絕對化用語的違法行為以及法律后果均作出明確規(guī) 定，原廣州市某區(qū)工商行政管理局按照“特別法優(yōu)于一般法”的原則，依據(jù)《中華人民共和國廣告法》（2015年修訂）的規(guī)定對上訴人作出行政處罰，適用法律 正確，并無不當。上訴人的該上訴理由不能成立，本院不予采納。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，本院予以維持。上訴人的上訴理由不能成立，對其上訴請求本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人廣州市某海外咨詢服務(wù)有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 譚建軍
審 判 員 金 霞
審 判 員 石曉利
二〇一九年十月九日
法官助理 張宗芳
書 記 員 何潔芬
